BASE LEGAL DA COBRANÇA DO PIS SOBRE FOLHA
Por: AURÉLIA CARRILHO MORONI SIMAS
Classificação: artigo
Legislação - PIS Sobre Folha de Salários & Imunidade
Por: Aurélia Carrilho Moroni Simas - Advogada
À luz do Princípio Constitucional da Legalidade, somente por força de Lei é permitido ao poder público instituir e cobrar tributo.
Art. 150 (...)
I - Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça.
A partir desta premissa, vejamos os elementos do caso específico em estudo, PIS SOBRE FOLHA DE SALÁRIOS, segundo as informações da Receita Federal.
Contribuintes
São contribuintes nesta modalidade:
a) até 28 de setembro de 1999, as entidades sem fins lucrativos, definidas como empregadoras pela legislação trabalhista e as fundações ( Lei nº 9.715, de 1998, art. 2º);
b) a partir de 28 de setembro de 1999, as entidades sem fins lucrativos relacionadas no art. 13 da MP nº 1.858-6, de 1999, e reedições;
c) as sociedades cooperativas (art. 2º da Lei nº 9.715, de 1998, e arts. 15 e 16 da Medida Provisória nº 1.858-7, de 1999, e reedições).
Atenção:
As cooperativas de produção, observado o disposto no Ato Declaratório SRF nº 88, de 17 de novembro de 1999, e na Instrução Normativa SRF nº 145, de 1999, deverão adotar o regime previsto na MP nº 1.858-7, de 1999, e reedições, a partir de 1º de novembro de 1999.
Base de Cálculo
A base de cálculo é o total da folha de pagamento mensal de seus empregados.
Entende-se por folha de pagamento mensal, o total dos rendimentos do trabalho assalariado de qualquer natureza, tais como salários, gratificações, comissões, adicional de função, ajuda de custo, aviso prévio trabalhado, adicional de férias, qüinqüênio, adicional noturno, hora extra, 13° salário e repouso semanal remunerado.
Não integra a base de cálculo: o salário-família; o aviso prévio indenizado; o FGTS pago diretamente ao empregado na rescisão contratual; a indenização por dispensa, desde que dentro dos limites legais.
Alíquota
A alíquota a ser aplicada sobre a base de cálculo é de 1% (um por cento).
Melhor esclarecendo, as entidades sem fins lucrativos, mencionadas como contribuintes, são (art. 2º, da Lei 9.715/98 e art. 13, da MP 2.158-35/2001):
I - templos de qualquer culto;
II - partidos políticos;
III - instituições de educação e de assistência social a que se refere o art. 12 da Lei no 9.532, de 10 de dezembro de 1997;
IV - instituições de caráter filantrópico, recreativo, cultural, científico e as associações, a que se refere o art. 15 da Lei no 9.532, de 1997;
V - sindicatos, federações e confederações;
VI - serviços sociais autônomos, criados ou autorizados por lei;
VII - conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas;
VIII - fundações de direito privado e fundações públicas instituídas ou mantidas pelo Poder Público;
IX - condomínios de proprietários de imóveis residenciais ou comerciais; e
X - a Organização das Cooperativas Brasileiras - OCB e as Organizações Estaduais de Cooperativas previstas no art. 105 e seu § 1o da Lei no 5.764, de 16 de dezembro de 1971.
Sendo assim, verificamos que há, em vigência, instrumento normativo que disciplina a cobrança do PIS sobre folha de salário para as entidades em pauta. Por outro lado, é mister adentrarmos em outra esfera: a legitimidade da instituição e exigência de tal tributo, o que faremos com respaldo na Constituição Federal da República, baldrame do ordenamento jurídico brasileiro.
Imunidades Constitucionais
A princípio, cumpre esclarecer que olvidaremos considerações em relação à inobservância do PRINCÍPIO DA ESTRITA LEGALIDADE, esculpido no artigo 150 da CF que evidencia, mesmo numa análise superficial, a ilegalidade da exigência do PIS sobre folha de salários, cuja base legal, hoje, é uma Medida Provisória, quando deveria ser, obrigatoriamente, LEI. Superada esta questão, objeto de prolixos estudos em sede doutrinária e jurisprudencial, nos ocupemos do tema IMUNIDADE, assegurada às entidades em questão, à nível constitucional.
A imunidade tributária é a única forma de desoneração fiscal que encontra guarida na própria Constituição Federal, na qualidade de cláusula pétrea. Tal previsão impede, em absoluto, a atividade do Fisco, desde a criação. A intenção da Carta Magna é proteger o equilíbrio federativo, a liberdade política, religiosa, de associação, do livre pensamento e de expressão, a expansão da cultura, o desenvolvimento econômico, culminando em reflexos para sociedade. Logo, a imunidade é mecanismo voltado à garantia de valores da comunidade.
Em se tratando da imunidade tributária das Instituições de Assistência Social, que, evidentemente, suplementam atividades essenciais do Estado, o legislador constituinte afastou qualquer espécie de incidência de IMPOSTOS, expressamente (grifos nossos):
Art. 150 Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios":
...
VI - instituir impostos sobre:
...
c) patrimônio, renda ou serviços (...), das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei.
Apesar do art. 150, VI, c, referir-se a "impostos sobre patrimônio, renda ou serviços", abrange todos os impostos, desde que pertinentes à atividade ou à pessoa imune, relacionada aos seu fins essenciais.
Na esfera das CONTRIBUIÇÕES PARA A SEGURIDADE SOCIAL, menos objetivo não foi o texto constitucional (grifos nossos):
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
§ 7º - São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei.
A razão elementar dessa imunidade é a proteção à assistência social e à filantropia, assim, sua efetividade está condicionada à presença, cumulativa, dos requisitos dispostos no artigo 55 da Lei 8.212/91, in verbis:
Art. 55. Fica isenta das contribuições de que tratam os arts. 22 e 23 desta Lei a entidade beneficente de assistência social que atenda aos seguintes requisitos cumulativamente: (Vide Lei nº. 9.429, de 26.12.1996)(Vide Lei nº. 11.457, de 2007)
I - seja reconhecida como de utilidade pública federal e estadual ou do Distrito Federal ou municipal;
II - seja portadora do Registro e do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social, fornecidos pelo Conselho Nacional de Assistência Social, renovado a cada três anos; (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.187-13, de 2001)
III - promova, gratuitamente e em caráter exclusivo, a assistência social beneficente a pessoas carentes, em especial a crianças, adolescentes, idosos e portadores de deficiência;(Redação dada pela Lei nº 9.732, de 11.12.98)
IV - não percebam seus diretores, conselheiros, sócios, instituidores ou benfeitores, remuneração e não usufruam vantagens ou benefícios a qualquer título;
V - aplique integralmente o eventual resultado operacional na manutenção e desenvolvimento de seus objetivos institucionais apresentando, anualmente ao órgão do INSS competente, relatório circunstanciado de suas atividades. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)
§ 1º Ressalvados os direitos adquiridos, a isenção de que trata este artigo será requerida ao Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, que terá o prazo de 30 (trinta) dias para despachar o pedido.
§ 2º A isenção de que trata este artigo não abrange empresa ou entidade que, tendo personalidade jurídica própria, seja mantida por outra que esteja no exercício da isenção.
§ 3o Para os fins deste artigo, entende-se por assistência social beneficente a prestação gratuita de benefícios e serviços a quem dela necessitar. (Incluído pela Lei nº 9.732, de 11.12.98)
§ 4o O Instituto Nacional do Seguro Social - INSS cancelará a isenção se verificado o descumprimento do disposto neste artigo. (Incluído pela Lei nº 9.732, de 11.12.98)
§ 5o Considera-se também de assistência social beneficente, para os fins deste artigo, a oferta e a efetiva prestação de serviços de pelo menos sessenta por cento ao Sistema Único de Saúde, nos termos do regulamento. (Incluído pela Lei nº 9.732, de 11.12.98)
§ 6o A inexistência de débitos em relação às contribuições sociais é condição necessária ao deferimento e à manutenção da isenção de que trata este artigo, em observância ao disposto no § 3o do art. 195 da Constituição. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.187-13, de 2001)
Traçado o panorama legal, passemos a sopesar a realidade atual.
Historicamente, o artigo 150 da Constituição Federal não foi afrontado, contudo, lamentavelmente, a imunidade assegurada no artigo 195 foi desconsiderada, de forma acintosa, pelo legislador tributário, ao instituir a cobrança da contribuição ao PIS SOBRE FOLHA DE SALÁRIOS.
Neste diapasão, as entidades, embora cientes da imunidade a que fazem jus, vêm-se enquadradas como sujeito passivo da obrigação tributária, da qual não podem esquivar-se voluntariamente, enfrentando, caso o façam, as seguintes situações:
a) Optar, deliberadamente, pelo não recolhimento do valor apurado sujeita a entidade aos ônus da inadimplência;
b) Omitir-se em apurar e declarar o valor devido a título de PIS pode tipificar conduta de sonegação fiscal. Nesta situação a cobrança não é imediata, face à ausência de informação junto ao Sistema da Receita Federal. Em caso de fiscalização ou notificação para informações, será solicitada a autorização judicial que tenha balizado a suspensão dos recolhimentos.
Afastamento judicial da exigibilidade do PIS sobre folha de salários
Sob o enfoque das garantias constitucionais, parece-nos evidente que a imunidade ora em comento deve ser, de pronto, assegurada, contudo, sem a iniciativa do legislador (revogação da cobrança), o pagamento do PIS, na base de 1% sobre a folha de salários pelas instituições sem fins lucrativos e entidades filantrópicas, ainda é exigível. O socorro, então, vem do judiciário, que se tornou uníssono quanto à inconstitucionalidade da cobrança, o que se afere do voto do Min. Celso de Mello (RTJ 185/900-901, Rel), do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL:
“Tratando-se de imunidade – que decorre em função de sua natureza mesma, do próprio texto constitucional – revela-se evidente a absoluta impossibilidade jurídica de a autoridade executiva, mediante deliberação de índole administrativa, restringir a eficácia do preceito inscrito no art. 195, parágrafo 7º, da Carta Política, para, em função de exegese que claramente distorce a teleologia da prerrogativa fundamental em referência, negar, à entidade beneficente de assistência social que satisfaz os requisitos da lei, o benefício que lhe é assegurado no mais elevado plano normativo.”
Entidades exercendo seu Direito
Os contribuintes onerados ilegitimamente pela cobrança do PIS, devem exercer o direito de postular judicialmente a suspensão da exigibilidade do mesmo e recuperar os recursos (créditos acumulados – indébito tributário), tão essências, dos quais foram privados mediante cobrança ilegal, conduta que, a teor do voto retro transcrito, da lavra do eminente Ministro Celso de Mello, causa indignação e deve ser cessada, de imediato.
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